Jurisprudence

L’exception au principe d'intangibilité des offres en matière de marché public.

Conseil d'Etat, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n°349149.

Dans cette affaire, la société Parenge a remis un bordereau de prix unitaires comportant 905 prix pour un montant total de 2 365 897 euros HT, l'un des prix s'élevait à un montant anormalement faible et il lui manquait une ligne tarifaire. C'est en remarquant cette erreur que le département des Hauts-de-Seine lui a demandé des précisions sur le fondement des dispositions du I de l'article 59 du CMP. La société a alors procédé à la rectification d'une erreur « purement matérielle », mais pour le département la société a, en modifiant le prix et ainsi le montant de son offre, méconnu le principe de l'intangibilité de l'offre.

Le Conseil d'État considère que si les dispositions du I de l’article 59 « s’opposent en principe à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ». En tout état de cause le département n'aurait pu se prévaloir d'une erreur qu'il avait lui-même décelé.

En éliminant la société Parenge suite à cette rectification, le département a manqué à ses obligations de mise en concurrence. De plus il est susceptible d'avoir lésé la société Parenge, eu égard au stade de la procédure à laquelle est intervenu le rejet de l’offre.

Il est possible ainsi pour un candidat de rectifier une erreur purement matérielle, sans qu'il risque de voir son offre éliminée.

Le Conseil reconnaît en l'espèce une exception au principe de l'intangibilité des offres, et il l'encadre de façon assez stricte. Il dissocie l'erreur « purement matérielle » de l'omission irrégulière.

Il faut ainsi que l'erreur soit telle que nul ne puisse s'en prévaloir de bonne foi. Il peut s'agir d'un oubli, d'incohérence, elle doit être suffisamment flagrante pour qu'on ne puisse pas s'en prévaloir de bonne foi.

Un marché de service imposant comme considération technique un logiciel libre comme support de la prestation de travail ne peut être considéré comme portant atteinte aux règles de publicité et de mise en concurrence.

Conseil d'Etat, 30 septembre 2011, Région Picardie, n°350431

Dans cette affaire, la Région Picardie a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de services ayant pour objet la mise en oeuvre, l'exploitation, la maintenance et l'hébergement d'une plateforme de service pour un espace numérique de travail (ENT) à destination des lycées de Picardie. Pour la réalisation de cette prestation, les candidats devaient adapter aux besoins de la Région Picardie un logiciel libre, c'est-à-dire librement et gratuitement accessible et modifiable par eux.

La Région Picardie a rejeté l'offre des sociétés Kosmos et Itop. Les deux sociétés ont alors saisi le juge des référés précontractuels du Tribunal administratif d'Amiens, qui, par une ordonnance du 9 juin 2011, a annulé la procédure au motif que la Région avait manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

La Région s'étant pourvu en cassation, le Conseil d'Etat, dans sa décision du 30 septembre 2011, va annuler l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif d'Amiens.

L'enjeu était ici de définir la possibilité pour un pouvoir adjudicateur d’imposer aux candidats de proposer une prestation basée sur le recours à un logiciel libre afin de savoir si de telles spécifications techniques n’étaient pas anticoncurrentielles.

Les juges du Conseil d'Etat vont tout d’abord s’intéresser à la question de l’accès à ce logiciel et observent que le logiciel est « librement et gratuitement accessible et modifiable par l'ensemble des entreprises spécialisées dans la réalisation d'espaces numériques de travail ». Partant de ce constat, il paraît clair que l'égal accès à la commande publique est respecté et que la mise en concurrence est faite de manière équitable.

Le Conseil d'Etat soulève également un autre point important qui est la confusion commise par les sociétés requérantes entre les notions de marché de fournitures et de marché de services.

La différence entre les deux notions est, dans le cas présent, fondamentale puisqu'un marché de fournitures aurait eu pour effet d'écarter toute autre utilisation de logiciel que celui mentionné dans les considérations techniques.

En l'espèce, le marché en cause consistait en des prestations d'adaptation, d'installation et de maintenance du logiciel « Lilie » que la région Picardie a pu librement et gratuitement se procurer. L'intervention du Conseil d'Etat est donc ici déterminante puisqu'elle supprime toute ambiguïté quant à la nature même d'un logiciel libre qui met l'accent sur le service plutôt que sur la fourniture.

Précisions sur la conséquence en matière contentieuse de l’absence de signature régulière dans l’acte d’engagement. Le Conseil d’Etat valide la faculté de déroger au principe de l’allotissement des marchés afin d’éviter une entente.

Conseil d’Etat, 27 octobre 2011, département des Bouches du Rhône, N° 350935 mentionné dans les tables du recueil lebon.

L’acte d’engagement, pièce maîtresse de la passation d’un marché public, doit présenter l’offre signée par une personne dûment mandatée ou habilitée à engager l’entreprise candidate. A défaut, l’offre sera déclarée irrégulière.

Conformément à l’article 53 III du CMP, les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Dès lors, le conseil d’Etat, en reprenant sa jurisprudence SMIRGEOMES du 3 octobre 2008, en a déduit que l’entrepreneur ayant déposé l’offre irrégulière ne pouvait être considéré comme susceptible d’être lésé par un manquement du pouvoir adjudicateur quant à ses obligations de mise en concurrence.

En ce qui concerne la possibilité reconnue de recourir à un marché global pour faire échec à une entente : l’article 10 du CMP pose comme principe l’allotissement. Néanmoins, cet article précise que « le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans ce cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations… »

Afin de limiter les risques d’entente, le département des Bouches du Rhône a procédé à un marché global et présente ainsi une illustration du recours au marché global afin d’éviter une restriction « organisée » de la concurrence, ou à tout le moins d’éviter une solution plus coûteuse du fait d’un risque allégué d’entente.

Le Conseil d’Etat a validé le choix du pouvoir adjudicateur de recourir au marché global, sans prendre appui sur des éléments propres au contrat querellé ni à sa passation, mais en se référant aux offres déposées à l’occasion d’un précédent marché qui avait pu laisser le département supputer une entente. En effet, d’une façon inédite, le Conseil d’Etat a constaté, par comparaison avec les offres retenues lors d’un précédent marché, qu’une différence substantielle (les offres pour le marché global étaient 66% plus faible) pouvait être établie alors même que cette différence ne pourrait sérieusement être attribuée à un changement structurel du marché ou de la concurrence.

Le cumul entre le référé précontractuel et contractuel n’est pas permis si le pouvoir adjudicateur n’était pas informé du premier recours.
Conseil d’Etat, 30 septembre 2011, Commune de Maizières-lès-Metz, n° 350148, publié au recueil Lebon.

Dans cette affaire, la commune de Maizières-les-Metz engage une procédure pour la passation d’un marché à bons de commande pour le « nettoyage de réseaux de soufflage et le dégraissage des hottes et ventilations » de bâtiments municipaux. La société SDI Extraction répond par une offre, considérée par la commune comme inférieure à l’estimation du marché. Après avoir demandé détails de cette proposition, le pouvoir adjudicateur décide donc d’écarter l’offre en raison de son caractère anormalement bas le 28 avril 2011

La société SDI saisit le tribunal administratif de Strasbourg en référé précontractuel le 6 mai 2011. Ne notifiant pas ce recours à la commune, la signature du contrat a lieu le 10 mai 2011. La société engage alors à titre subsidiaire un recours contractuel.

Dans cette décision le Conseil précise les lourdes conséquences de l’absence de notification du référé précontractuel.

En effet le Conseil souligne que « le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ; qu'il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé contre un marché signé durant la suspension prévue à l'article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance du référé précontractuel en raison de la méconnaissance, par le demandeur, de ses obligations de notification prévues à l'article R. 551-1 ; »

Depuis un an, le juge vient régulièrement préciser l’étendue de la passerelle entre ces deux recours. Il admet en faveur des requérants un cumul plus large que celui dont dispose l’article L551-13 du code de justice administrative. En effet, les deux recours peuvent être cumulés lorsque le candidat évincé ignorait le rejet de son offre (CE 10 novembre 2010, France Agrimer n° 340944) ou lorsque ce rejet avait été notifié, si le requérant ignorait le délai de suspension de la signature du marché (CE 24 juin 2011, OPH départemental de l’Essone, du Val d’Oise, et des Yvelines, n°346665).

Toutefois, le juge administratif a aussi rappelé dernièrement l’impératif de la procédure et certaines obligations des candidats, comme celle de déposer leur recours précontractuel pendant le délai de standstill (CE 2 août 2011, Société Clean Garden, n°347526) ou de notifier leur recours au pouvoir adjudicateur en l’espèce.

L’évaluation du préjudice résultant de la résiliation abusive d’un marché.

Cour administrative d'appel de Lyon, N° 10LY00615, 6 octobre 2011.

« Considérant qu'en cas de résiliation abusive d'un marché, son titulaire a droit à l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice en résultant directement […] que, toutefois, dans l'évaluation du préjudice subi par la société, il y a lieu de tenir compte de ce que, eu égard à la date anticipée de 5 mois à laquelle les véhicules lui ont été en définitive restitués, la valeur vénale de ces derniers était nécessairement supérieure à ce qu'elle aurait été au terme du contrat initial et a compensé partiellement la perte des loyers non encaissés »

Par acte d'engagement notifié le 25 juillet 2003, un directeur départemental de l'équipement a confié à une société un marché de location de véhicules légers pour le parc départemental de l'équipement pour une durée de 48 mois, décomptée à partir de la mise à disposition de l'ensemble des véhicules, intervenue le 10 novembre 2003.

Par une décision du 23 mars 2007, le directeur départemental de l'équipement a décidé de restituer par anticipation lesdits véhicules à compter du 1er juin 2007, en application de l'article 8-1 du cahier des clauses administratives particulières, et de verser au titulaire une indemnité de 5 % du montant du loyer restant à courir.

Par le jugement du 14 janvier 2010, après avoir jugé que la restitution totale ainsi intervenue constituait une résiliation abusive du marché, le tribunal administratif de Dijon a condamné l'État en réparation du préjudice à verser à la société la location automobile une somme de 37.602,54 euros représentant le montant des loyers restant à courir jusqu'au terme du contrat. Le ministre de l'Ecologie fait appel du jugement en tant qu'il a fait une évaluation excessive de la réparation mise à sa charge.

Dans un arrêt du 6 octobre 2011, la cour administrative d'appel de Lyon rappelle qu'en cas de résiliation abusive d'un marché, son titulaire a droit à l'indemnisation de l'intégralité de son préjudice en résultant directement.

Le loyer restant à courir jusqu'au terme du marché initial, fixé au 9 novembre 2007, s'élevait à la somme de 37.602,54 euros. Toutefois, la cour estime que dans l'évaluation du préjudice subi par la société, il y a lieu de tenir compte de ce que, eu égard à la date anticipée de 5 mois à laquelle les véhicules lui ont été en définitive restitués, la valeur vénale de ces derniers était nécessairement supérieure à ce qu'elle aurait été au terme du contrat initial et a compensé partiellement la perte des loyers non encaissés.

Ainsi, dans les circonstances de l'espèce, il sera fait une juste évaluation du préjudice subi par la société en le fixant à 30.000 euros. Par conséquent, la cour conclut que le ministre de l'Ecologie est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a condamné l'État à verser à la société une somme excédant 30.000 euros.

La juridiction compétente dans le cadre de l’exécution d’une convention d’aménagement.

Conseil d’Etat, 27 octobre 2011, SARL Port croisade, n°350651.

« que dès lors que cette convention d'aménagement ne porte pas exclusivement sur la réalisation d'équipements devant revenir à la personne publique dès réception des travaux, la SARL PORT CROISADE ne peut, pour l'exécution de cette convention, être regardée comme un mandataire agissant pour le seul compte de la commune d'Aigues-Mortes ; que, par suite, les contrats passés par la SARL PORT CROISADE pour les opérations de construction de la ZAC, qu'elles aient ou non le caractère d'opérations de travaux publics, sont des contrats de droit privé ; que, dans ces conditions et en l'état du dossier, il apparaît qu'il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître du présent litige ».

Il s’agit de savoir si une entreprise privée agissant dans le cadre d’une convention d’aménagement peut être tacitement considérée comme un mandataire de la personne publique.

La commune d'Aigues-Mortes a conclu avec la SARL PORT CROISADE une convention d'aménagement portant sur l'équipement d’une ZAC. Dans ce cadre, l’aménageur privé a signé un contrat avec un groupement d’entreprises (Seeta, Tecs et Hydratec) chargé de réaliser des ouvrages, dont une partie reviendra gratuitement à la personne publique.

Le groupement d’entreprises a saisi le juge judiciaire d’un litige relatif à l’exécution du contrat. Après la condamnation de la Cour d’appel de Nîmes, la SARL PORT CROISADE se pourvoit en cassation. La Cour de cassation a décliné sa compétence.

Par conséquent, le groupement d’entreprise a saisi le tribunal administratif de Nîmes d’un référé provision. Le juge administratif va condamner la SARL PORT CROISADE à verser aux membres du groupement une provision. L’aménageur privé a alors interjeté appel devant la cour administrative d’appel de Marseille, laquelle confirme l’ordonnance du tribunal administratif.
C’est dans ce contexte que l’aménageur privé se pourvoit en cassation et demande au Conseil d’Etat d’annuler l’ordonnance de la Cour administrative d’appel.

Le conseil d’Etat va lui aussi décliner sa compétence au motif que lorsqu’une convention d’aménagement ne porte pas exclusivement sur la réalisation d’équipements destinées à revenir après achèvement à la personne publique, la SARL PORT CROISADE, au moment où elle conclut le contrat avec le groupement d’entreprise, ne peut être regardée comme un mandataire agissant pour le compte de la commune. Par conséquent le conseil d’Etat qualifie le contrat entre l’aménageur privé et le groupement d’entreprises de contrat privé.

A contrario, dans le cas d’une convention conclue entre une personne publique et une entreprise privée qui porterait sur la réalisation d’équipements destinés à revenir entièrement à la personne publique, l’entreprise privée peut, pour l’exécution de cette convention, être regardée comme un mandataire tacite agissant pour le compte de la personne publique. C’est l’application de la jurisprudence TC 7 juillet 1975 Commune d’Agde N° 02013 :

« (…) Ces ouvrages ont été remis après achèvement à la commune d'Agde ; que l'article 18 dudit cahier des charges prévoit que la société concessionnaire pourra recevoir directement les prêts et subventions accordes aux collectivités publiques pour "les ouvrages, constructions et installations qu'elle réalisera pour le compte du concédant qu'en vertu de l'article 17 du même cahier des charges, la collectivité à laquelle sont remis les ouvrages est substituée de plein droit a la société concessionnaire "pour toute action en responsabilité découlant de l'application des articles 1792 et 2270 du code civil relatifs a la responsabilité décennale" ; cons. qu'il résulte de ce qui précède qu'en passant le marche en cause, la société d'équipement agissait non pas pour son propre compte mais pour le compte de la commune d'Agde ; que le marche dont s'agit a le caractère d'un marche de travaux publics ressortissant a la compétence de la juridiction administrative (…). ».

Par conséquent, le Conseil d’Etat va surseoir à statuer et saisir le tribunal des conflits de la question de l’ordre juridictionnel compétent.

• Attendez au moins la fin du délai de mise en demeure avant de résilier unilatéralement vos contrats !

CAA de Bordeaux, 17 novembre 2011, Société SOGEDO, N°10BX00812
Un syndicat départemental d'équipement, autorité délégante des contrats de délégation de plusieurs de ses membres, a décidé en 2006 d'entreprendre un contrôle de certaines conventions de délégation. A ce titre le SYDEC a demandé par télécopie à la société SOGEDO le 26 septembre 2006 la communication, pour chacun des contrats, de certaines pièces permettant d'effectuer le dit contrôle. La société SOGEDO n'a tout d'abord pas pu fournir dans le délai prévu l'ensemble de ces documents. Elle a toutefois remis en mains propres plusieurs des documents demandés. Suite à une première mise en demeure la société SOGEDO s'est à nouveau efforcée de répondre positivement à la demande du syndicat. Au cours d'une réunion organisée à ce sujet un accord est intervenu sur les pièces restant à fournir, la société s'engageant à les produire au plus tard le 15 décembre 2006. Compte tenu du retard pris dans la transmission des pièces demandées, le SYDEC a prononcé la résiliation de l'ensemble des conventions le 24 novembre 2006, avant même l'expiration du délai fixé dans la mise en demeure du 6 novembre 2006, au motif tiré de la mauvaise foi du délégataire. Cependant, quand bien même la société SOGEDO aurait tardé à fournir les pièces demandées, la résiliation des conventions présente un caractère abusif et constitue une faute de nature à engager la responsabilité du SYDEC car le délai laissé à la société pour fournir les dernières pièces n'était pas expiré. La CAA de Bordeaux précise qu'à ce titre la société SOGEDO est fondée à demander réparation des préjudices résultant de la résiliation desdites conventions, ceux-ci étant estimés à 292 178 euros. Cette décision souligne les risques encourus par les délégataires en cas de résiliation irrégulière d'un contrat de délégation du service public avec, à la clé, des indemnisations importantes à verser.

• Délégation de service public : Libre négociation mais rappel des critères de sélection.

Cour administrative d’appel de Bordeaux, 10 novembre 2011, SIEA de Ludon-Macau-Labarde, N°10BX01443
La négociation est un passage déterminant de la procédure de délégation de service public, expressément prévu par l’article 1411-1 du Code général des collectivités territoriales. La jurisprudence administrative a cependant encadré la pratique, sanctionnant notamment le principe d’égalité d’accès à la commande publique. Cela se traduit notamment par l’information la plus détaillée qu’il soit des critères de sélection des offres, paradoxalement appréciés de façon « globale ». En l’occurrence, le dossier de consultation renseignait un certain nombre d’attentes de la part de la personne publique, notamment la remise d’un mémoire technique détaillé selon des modalités précises, l’installation d’un poste d’exploitation sur zone, ainsi qu’une proposition de coûts et d’objectifs détaillés. Le juge prononce l’insuffisance de ces dispositions, soulignant que d’autres éléments non renseignés étaient intervenus pour attribuer l’offre.

• Des précisions sur les modifications de l’objet initial du marché au stade de l’AAPC.

Cour administrative d'appel de Nantes, 1er juillet 2011, Ministre de la Défense, N°10NT00987
Alors que le règlement de la consultation prévoyait une remise des offres à la date du 26 février 2008, la direction départementale de l'équipement d'Indre-et-Loire a fait état, le 11 février 2008, de diverses modifications des conditions initiales du marché. Elle a notamment permis la suppression totale de la verrière initialement prévue et ce au titre des variantes, à condition de veiller à remettre une offre techniquement cohérente. La personne publique avait alors augmenté d'un mois le délai de remise des offres compte tenu de ces modifications importantes. Cependant ces modifications présentent un caractère substantiel, eu égard à la pondération des critères mentionnés dans le dossier de consultation des entreprises et à la circonstance que ledit dossier ne prévoyait pas, à l'origine, la possibilité pour les candidats de présenter une offre comportant une variante supprimant totalement la verrière. De ce fait l'article 57-II du Code des Marchés Publics imposait au maître d'ouvrage de procéder un nouvel avis d’appel public à concurrence avec un nouveau délai de cinquante deux jours. Dans ces conditions la CAA de Nantes a confirmé le jugement avant-dire droit du tribunal administratif d'Orléans, lequel a estimé que les sociétés requérantes avaient droit à être indemnisées à hauteur de leur manque à gagner.

• L’estimation préalable du montant du marché, sur laquelle est basé le choix de la procédure de passation du contrat, doit être sincère !


Cour administrative d'appel de Lyon, 22 septembre 2011, M&Mme A contre Commune du Colombier, N°10LY00323

La commune de Colombier a lancé une procédure d'appel d'offres restreint pour l'attribution d'un marché de travaux auquel sept entreprises ont présenté une candidature. Sur les trois entreprises sélectionnées seul un groupement solidaire d'entreprises a remis une offre. La commission d'appel d'offres a déclaré la procédure infructueuse car l'unique offre présentée excédait très largement l'estimation initiale faite par le maître d'œuvre. Suite à cela il a été décidé de recourir à une procédure négociée comme en dispose l'article 35 du Code des marchés publics. Les requérants contestent le recours à cette procédure car celle-ci n'aurait été permise que par une estimation irréaliste des travaux. En effet le montant de l'estimation initiale s'élevait à 295.452,50 euros alors que l'offre du groupement solidaire d'entreprises était de 440.432,20 euros. Une telle différence a conduit les requérants à considérer que l'estimation avait été volontairement diminuée dans le but de recourir au marché négocié. Même si dans le cas d'espèce le Conseil d'Etat ne retient pas cet argument, il rappelle que l'estimation initiale doit conserver un caractère sincère, le recours à la procédure négociée devant rester l'exception.

• La sanction de la discordance entre les documents de consultation
Conseil d'Etat, 23 novembre 2011, Département des Bouches-du-Rhône, N° 350519
Dans cet arrêt le Conseil d'Etat confirme l’argumentation de l’ordonnance du Tribunal Administratif de Marseille, rendu suite à un référé précontractuel. La contradiction entre un document annexe de la consultation et le cahier des clauses techniques particulières est de nature à induire en erreur les différents candidats. Le Conseil retient ainsi le moyen de la méconnaissance des obligations de mise en concurrence, quand bien même cette annexe serait non contraignante par rapport au CCTP. Il confirme dans sa totalité la décision du Tribunal Administratif qui avait conduit à l'annulation de l'ensemble de la procédure. Malgré le caractère particulièrement sévère de la sanction, le Conseil estime que le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit. En effet seule cette solution permettait aux sociétés évincées de présenter une nouvelle offre conforme.